:: ضمانتنامه های بانکی و اعتبارات اسنادی » بانک مقالات بازاریابی ایران | دانلود رایگان مقاله بازاریابی
مقالات مذاکره


تاریخ درج مقاله : 12 بهمن 1389

:: ضمانتنامه های بانکی و اعتبارات اسنادی

TMBA
استاد: جناب آقای دکتر بهرام خیری
گرد آورنده: کامران صیادی نیک
مقدمه
ضمانت نامه های صادره یکی از ابزارهای مهم در آمدی برای بانک ها محسوب می گردد از آنجایی که ضمانت نامه ها برای بانک تعهد آور بوده و اهمیت آن عینا پرداخت تسهیلات می باشد از این رو شعب می بایستی در زمان صدور ضمانت نامه اطلاعات لازم را از ضمانت خواه اخذ نموده و از نظر توان مالی ، ظرفیت اعتباری وتوانایی های وی اطمینان حاصل نماید
یکی از انواع روشهای پرداخت در تجارت بين الملل اعتبار اسنادی است که امروزه در تعهدی است مشروط که به موجب آن ،(LC) جهان کاربرد فراوانی دارد. اعتبار اسنادی بانک گشایش کننده تعهد می کند که تحت شرایط خاصی که در اعتبار مشخص است وجهی را تا یک زمان مشخص در مقابل اسنادی که در اعتبار خواسته شده و به او ارائه می شود، پرداخت کند.
عقد ضمان:
به موجب ماده 684 قانون مدنی عقد ضمان عبارتست از :
"اینکه شخص مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد ". متعهد را ضامن ، طرف دیگر (ذینفع) را مضمون له و شخص ثالث (ضمانت خواه) را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند. (فقیهی 1389)
پیمان :
مجموعه اسناد و مدارکی است که مشخصات اصلی پیمان مانند مشخصات دو طرف ، موضوع ، مبلغ و مدت پیمان در آن بیان شده است . (فقیهی 1389)
کار فرما:
به شخص حقوقی گفته می شود که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمانکار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشینان کارفرما هم در حکم کارفرما هستند. (فقیهی 1389)
پیمانکار :
به شخص حقیقی یا حقوقی گفته می شود که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان به عهده گرفته است. (فقیهی 1389)
ضمانتنامه بانکی:
در فرهنگ حقوقي( انگليسي)Black ، ضمانت نامه بانکي چنين تعريف شده:
ضمانت نامه بانکي، گونه اي تضمين قراردادي است که در برابر زيان ناشي از ناتواني و يا خوداري پيمانکار از انجام تعهداتش، طرف ديگر را پشتيباني مي کند. چنين ضمانت نامه هايي معمولاً در پروژه هاي ساختماني دولتي به کار ي رود.» در تعريف اين نهاد به همين منبع بسنده مي شود.
منتها از بررسي تعاريف ديگر اين چنين به نظر مي رسد که براي داشتن تعريف جامع و مانع( مقتضاي تعريف خوب) نمي توان به اين منبع بسنده کرد. حال آنکه به نظر محقق اين تعريف انطباق مي نمايد. به نظر مي رسد که اساتيد برجسته در تعريف اين نهاد عنايت و توجه مفرطي به خصوصيت استقلال اين سند داشته اند به گونه اي که گويي در پي تعريف اصل استقلال اين سند از تعهد پايه بوده اند و البته به جانب ايشان نيز حق هست. چرا که امروزه اين اصل وصف جدايي ناپذير اين نهاد به شمار مي آيد و اين امر بر کسي پوشيده نيست.
ب اين سردرگمي در تعاريف از اين امر ناشي مي شود که وجود اين نهاد زائيده ي ملاحظات قانونگذاري يا قانوني نمي باشد بلکه به حق بايد آن را مولود ملاحظات عملي بازرگانان و تجاري بين المللي دانست.) دکتر شريفي آل هاشم، سيد الهام الدين، تقريرات درس مدني6 ،1388) شايد بتوان گفت که بنابرهمين ملاحظات، مي باشد که قانونگذاري در اين زمينه در ايران و تجارت بين الملل( به نسبت کمتر از حقوق ايران) به جامعيت کافي نرسيده و اين مقدار مقررات موجود هم به مدد تلاشهاي اتاق بازرگاني بين المللي( IU) در جمع آوري عرفهاي بين المللي موجود نزد بازرگان مي باشد.
نکته لازم ذکر ديگر اينست که در تحليل و تفسير و مبنايابي براين نهاد بر روي ق.م ايران نمي توان حساب آنچناني باز کرد؛ چراکه در مفهوم ضمان سنتي و رکوردر ق. م نيز اختلافاتي نزد حقوقدانان عارض مي باشد که از تعارض مباني ضمان نشأت مي گيرد. گروهي معتقدند که ضمان موجود ق. م از نوع نقل ذمه به ذمه مي باشد و در اين راستا استدلالات خويش را دارند که از ذکر آنها معذوريم و گروهي نيز با رد استدلالات گروه قبلي ضمان موجود در ق. م را از نوع ضم ذمه به ذمه مي دانند. حال آنکه آنچه از بررسي ها به ذهن محقق مي تراود اين است که ضمانت نامه بانکي ماهيتاً به نوعي مسئوليت قراردادي مي باشد( از نوع وجه التزام) که بانک نه ضمانت پرداخت آن را، بلکه که تعهد به پرداخت آن را از قِبل ديگري مي نمايد. به عبارت ديگر وجه مصرح در متن ضمانت نامه نوعي وجه التزام مي باشد که ذينفع ضمانت نامه استحقاق مطلق دريافت آن را بر اساس اصول استقلال ضمانت نامه دارا مي باشد( البته با ملاحظه ي استثنائات وارد بر اين اصل). شايد به همين لحاظ مي باشد که چهره تضميني آن براي بانک، قدري کم رنگ جلوه مي دهد. چراکه بانک ضمانت به پرداخت نمي نمايد بلکه تعهد مستقل به پرداخت مي نمايد و بنوعي مي توان گفت که اين امر پيامد راحت طلبي ذينفع در مطالبه وجه التزام مي باشد که خود را از قيد و بند اثبات تخلفات قراردادي متعهد و انجام پيمان مي رهاند. (شریفی ، منبع پیشین). با تصور کلي که از شاکله اين نهاد بدست آمد، زمان آن رسيده که به ماهيت ضمانت نامه هاي بانکي و تشتت عقايد در اين زمينه پرداخته شود و قدري ريزتر در آن نگريسته شود. ضمانت نامه بانكى يكى از مصاديق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معينى وجه نقد كه در ارتباط با يك قرارداد يا به عنوان تضمين موردى داده مى‏شود. به عبارت بهتر، ضمانت نامه سندى است كه به موجب آن ضامن، ضمانت انجام تعهدات اشخاص حقيقى يا حقوقى را كه در رابطه با موضوع ضمانت تحقق مى‏يابد، به عهده مى‏گيرد. بنا به تعريف ذكر شده، ضمانت نامه بانكى سندى است كه به موجب آن، بانك ضمانت اشخاص حقيقى و حقوقى را در رابطه با انجام تكاليف و تعهدات موضوع قرارداد فيمابين «مضمون له» (ذى نفع ضمانت نامه) و «مضمون عنه » (ضمانت شده) را تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه به عهده مى‏گيرد كه در صورت عدم ايفاى به موقع تعهدات از سوى مضمون عنه (ضمانت شده) با اعلام مضمون له (ذى نفع)، قبل از انقضاى سررسيد ضمانت نامه بانك بايد مبلغ مندرج در ضمانت نامه را در وجه ذى نفع پرداخت كند. )وبلاگ saserbank)
ماهيت ضمانت نامه هاي بانکي:
براي شناسايي هر نهاد حقوقي و وضع قواعد مترقي در مورد آن بي شک اساسي ترين عمليات بررسي و تطبيق نهاد جديد با نهادهاي سنتي و موجود در حقوق مي باشد تا در صورت تطبيق( کلاً يا جزئي) يا يکي از نهادهاي ديرپا احکام آن بر نهاد تازه بارشود تا حدي از سختي کار بزدايد. در اين راه ناگزير از آنيم که از عنوان پژوهش که به بعد بين المللي اين اسناد مي پردازد، قدري منحرف شويم و نهادهاي موجود در ق. م ايران را در بحث بگنجاييم. من الجمله پرداختن به ضمان عقدي در مقايسه ي با ضمانت نامه بانکي.
آن گونه که از تأليف دکتر مسعودي برمي آيد ديدگاههاي موجود در رابطه با مباني ضمانت نامه بانکي به 4 نظر و دکترين منحصر مي شود و به تبعيت از مکتوبات ايشان به تفصيل اين 4 نظر پرداخته مي شود.
الف) تحليل بر مبناي مفهوم ضمان عقدي: در اينجا ناگزير از آنيم که مختصري به ضمان عقدي در ق. م و سابقه آن بپردازيم. قانون مدني به تبعيت از فقه اماميه نوع ضمان مندرج در م 684 ق. م را نقل ذمه به ذمه مي داند. گروه ديگر بر مبناي تلقي عرف و عموم ضمان را موجب وضع ذمه به ذمه مي دانند. اختصارا بايد گفت و حق نيز همين است که به تلقي عموم از ضمانت نمودن منتهي از ديگري و قصد ماهيت حقوقي که در هنگام انعقاد ضمان مدني دارند ضمان مدنظر ق.م باطل مي باشد.
منتها ماهيت حقوقي که ايشان قصد انشاي آن را مي نمايد مفهومي مشابه حواله است و مي توان گفت که حواله منعقد مي شود. استدلالي که درخور توجهي که يکي از مدرسان حقوق مدني در اين زمينه دارد، امنيت که با توجه به صراحت م 723 ق. م و عنايت به مفاد م 225 ق. م نوع ضمان موجود در ق.م را بر بناي ضم ذمه به ذمه( از نوع ساده يا ترتيبي) تحليل نماييم. بي شک در وضع م 723 ملاحظات عملي و عرفي نقش بسزايي اشت. گويي قانونگذار هم به مزاياي ضمان و متعارف بودن آن و نامتناسب بودن تحليل ضمان بر مبناي نقل اذعان داشته، در هر صورت بايد مفروض قانوني در نظر گرفته شود و سعي مي شود با تحليل ضمان بر مبناي ق. م مبحث ادامه پيدا کند. دکتر مسعودي با بررسي قاعده مندي نظر به مطابقت تعهد مندرج در ضمانت نامه بانکي با ضمان ضم ذمه به ذمه ساده دارند. تحليل ايشان شايد مطابق با اصول و قواعد حقوقي باشد اما به نظر بنده، عملا تعهد مندرج ضمانت نامه آثار شبيه به ضمان نقل ذمه به ذمه دارد چرا که در عمل کمتر پيش مي آيد ذينفع راحت طلب تعهد به آن قرصي و محکمي که بانک در ضمانت نامه نمود، رها نماييد و سراغ متعهد قرارداد اصلي و پايه برود. مضافا بر اينکه با عنايت به اصل استقلال در ضمانت نامه هاي بانکي، بانک مطلقاً( ذينفع خود ابتدائاً به متعهد اصلي رجوع نموده باشد خواه خير) موظف به پرداخت وجه مندرج سند، به صرف اعلان تخلف تعهد است( نه اثبات تخلف) و عدم مراجعه ابتدايي ذينفع به متعهد اصلي نمي تواند دست آويز بانک در عدم پرداخت وجه باشد.
همانطور که آمد ضمانت نامه هاي بانکي آثار بسيار مشابه اي با ضمان ق. م دارد. اما سؤال اساسي اين است که آيا مي توان بر پايه ي اين شباهت و قياس احکام ضمان را به ضمانت نامه هاي بانکي تسري داد؟ به عبارت ديگر ضمانت نامه هاي بانکي با مقررات در باب ضمانمغایرت و مخالفتي ندارند؟ دکتر مسعودي بر اساس استدلال پايه دار خويش( شباهت با ضمان وثيقه اي) بحثي را پيش رو مي آورد و آن اينکه ضمانت نامه هاي بانکي همواره ضمانت از دين موجود نيستند و ظاهر ق. م ضمانت از دين آينده را بر نمي تابد.
در ثاني ضمان فقط مي تواند از دين باشد. منتها اساتيدي هم هستند که دين را شامل دو قسمت مي دانند: الف) مال کلي در ذمه خواه وجه نقد باشد خواه عين يکي في الذمه.(لنگرودی،1352)رويه ي قضايي نيز در آراء خود يک رأي مورخ 1341.12.12 هيئت عمومي ديوان عالي مي باشد و ديگري رأي شماره 71 مورخ 1342.9.22 هيئات عمومي ديوان قائل به اين نظر است که تطبيقي در اين زمينه نمي تواند موجود باشد.
ب) تحليل بر مبناي مفهوم ايقاع: در مبحث قبلي به اين نتيجه حاصل گرديد ميان ضمانت نامه و عقد ضمان در مفهوم مدني مغايرتهايي موجود است که بر مبناي آن و رويه قضايي موجود انطباق احکام ضمان عقدي با ضمانت نامه کار بيهوده اي به شمار مي رود. در همين راستا اشاره مي شود که اين باور هست که به لحاظ عدم لزوم رضايت مضمون له در انعقاد ضمان به نفع وي، ضمان ماهيت ايقاعي رابط و عده اي هم اين حکم را به ضمانت نامه هاي بانکي نيز تسري مي دهند. در مورد ضمانت نامه ي بانکي بايد قائل به اين نظر شد که عموماً آنچه در عمل رخ مي دهد آنست که در واقع در قرارداد پايه و اصلي، اراده ي جمعي دو طرف در گشايش ضمانت نامه نزد بانک معتبر با هم برخورد پيدا مي کند و معناي آن چيزي نيست جز اينکه اراده يک طرف کارساز نمي باشد و شايد بتوان گفت که صدور از طرف بانک خود نوعي اجراء به تبع توافق قبل مي باشد.
گويي که طرفين حصول منشاء را معلق بر گشايش و افتتاح ضمانت نامه نزد بانک مي نمايند. ( دکتر شريفي آل هاشم، سيد الهام الدين. پيشين)
ج) تحليل بر مبناي م 10 ق. م يا همان نظريه قراردادي بودن
انواع ضمانت نامه هاي بانکي
در اين قسمت سعي مي شود براي شناخت و احاطه بيشتر به اين نهاد نوپا از دسته بندي هاي گوناگون آنها استفاده و بر اين اساس شرح داده شوند. من الجمله از لحاظ توانايي يا عدم توانايي در تمديد مدت اعتبار براي مطالبه وجه ( ضمانت نامه قابل تمديد و غير قابل تمديد) تقسيم بندي ديگري به لحاظ کيفيت مطالبه وجه ضمانت نامه مي باشد( مشروط و بدون قيد و شرط به لحاظ قابليت انحلال و پايان دادن به عمر آن( قابل فسخ و غير قابل فسخ) از لحاظ قابليت انتقال حقوق قراردادي( قابل انتقال و غير قابل انتقال) و از حيث نوع تضمين مندرج در آنها( شرکت در مناقصه و مزايده، پيش پرداخت، حس انجام کار و استرداد کسور وجه الضمان، متقابل، اعتبارات اسنادي ضمانتي حال به شرح تک تک اين تقسيم بندي ها مي پردازيم:
الف) " ضمانت نامه قابل تمديد ضمانت نامه اي است که حسب تقاضاي ذينفع آن براي مدتي پس از پايان اعتبارش قابل تمديد باشد" البته تمديد اين مدت با تقاضاي ذينفع و با توجه به روابط حقوقي بين مضمون عنه و بانک مشخص و تعريف شده است.
در بعضي تعاريف قابليت تمديد منحصر به ضمانت نامه هايي شده است که در مفاد آن اين اختيار براي ذينفع گنجانده شده باشد.( بالاسان آواسيان، آئيدا.) البته دکتر مسعودي تالي فاسدي براي اين ادعا آورده و ادامه مي دهد که" ممکن است ضمانت نامه خود به خود ماهيت تمديد شونده داشته باشد، بدين معنا که اگر در سررسيد آن مبلغ ضمانت نامه توسط ذينفع مطالبه نگردد، بانک بطور خودکار سبت به تمديد آن براي مدت ندرج در ضمانت نامه اقدام مي کند" ( دکتر مسعودي، عليرضا.1383)
ضمانت نامه غير قابل تمديد، ضمانت نامه اي است که در سررسيد قابل تمديد نباشد لذا در سررسيد ضمانت نامه، ذينفع بايد مبادرت به مطالبه ي وجه نمايد؛ در غير اينصورت ضمانت نامه باطل مي شود. در صورت اطلاق ضمانت نامه هم مقتضا را در قابل تمديد بودن آن مي دانند. (دکتر مسعودي، عليرضا. 1386)
ب) مشروط و عندالمطالبه : ضمانت نامه زماني مشروط تلقي مي شود که مطالبه وجه آن توسط ذينفع حسب مفاد ضمانت نامه، موکول و منوط به رعايت شرايط خاصي گردد. بانکها در عمل کمتر به ضمانت نامه هاي مشروط روي مي آورند؛ چرا که علاقه اي به درگيري درباره تشخيص و اثبات تحقق شرط براي دادن وجه ندارند. در اين خصوصيت ضمانت نامه ها مفهومي مشابه اعتبارات اسادي را مي يابند؛ چرا که پرداخت وجه ضمانت نامه بر پايه ي استناد به مدارکي که مطابق شروط مندرج در ضمانت نمي باشد، صورت گيرد موجب مسئوليت بانک خواهد گرديد.
اما سؤال قابل طرح که پاسخ آن مفيد فايده به نظر مي رسد اين است که در مورد ضمانت نامه هاي غير مشروط صرف مطالبه وجه براي استحقاق ذينفع در گرفتن وجه کفايت مي نمايد؟ جواب رويه قضايي طبق رأي اصراري شماره 71، مورخ 46.9.22 از هيأت عمومي ديوان عالي منفي مي باشد. البته موضع گيري رويه قضايي در قبال اين موضوع قابل انتقاد مي باشد( مبني بر اينکه همراه مطالبه بايد اعلام قصور مضمون عنه را نمايد) چرا که درخواست مطالبه يک ضمانت نامه ي غير مشروط تلويحاً حکايت از اعلام تخلف دارد.
ج) قابل فسخ و غير قابل فسخ: در مورد ضمانت نامه هاي قابل فسخ نکته اي نهفته مي باشد که به بيان آن پرداخته مي شود. بدين ترتيب که حق فسخ متعلق به مضمون عنه بوده منتها فسخ در مقابل مضمون له قابل استناد نمي باشد چرا که روابط داخلي ضامن و مضمون عنه نمي تواند به حقوق ثالث لطمه اي بزند.
د) قابليت انتقال حقوق قراردادي و عدم قابليت انتقال آن: م 4 مقررات متحدالشکل ضمانت نامه هاي عند المطالبه مصوب 1992 اتاق بازرگاني بين المللي چنين مقرري دارد: حق ذينفع در زمينه درخواست پرداخت وجه ضمانت نامه، قابل انتقال به غير نيست مگر اينکه به گونه اي روشن در ضمانت نامه يا اصلاحيه آن پيش بيني شده باشد، با اين حال اين ماده تأثيري در حق ذينفع نسبت به انتقال آنچه که به موجب ضمانت نامه مستحق دريافت آن شده ندارد".
دکتر مسعودي با اشاره به اين امر به اين امر اذعان مي کرد که انتقال فرع بر انتقال قرارداد اصلي مي باشد.
د) ضمانت نامه شرکت در مناقصه و مزايده، پيش پرداخت، حسن انجام کار، استرداد کسور وجه الضمان، متقابل و اعتبارات اسنادي تضميني:
د-1) ضمانت نامه شرکت در مناقصه و مزايده: به حق بايد اين نوع ضمانت نامه را حاکي از قصد جدي مضمون عنه در ورود به معامله دانست. ( شريفي آل هاشم، سيد الهام الدين. پيشين) بطور معمول مبلغ وجه التزامي که در ضمانت نامه تعيين مي شود 5 الي 10 درصد وجه مندرج در مناقصه يا مزايده مي باشد. اگر قبول پيشنهادات منوط به افتتاح ضمانت بانکي از طرف متقاضي باشد، در صورت عدم پايبندي متقاضي به اين امر، پيشنهاد وي حذف خواهد گرديد. نکته قابل ذکري که مفيد يادآوري مي باشد و در آثار تأليفي در اين زمينه به چشم نمي خورد، مربوط به امکان سوء استفاده ي بالقوه يا بالفعل از اين نوع ضمانت نامه ها مي باشد. دکتر شريفي در تدريس درس مدني 6 در بحث ضمان از اين سوء استفاده ها تعبير به " اقدام به مانور متقلبانه براي بردن مال غير" مي نمايند. در هر حال پيرو عرايض قبلي که اشاره شد بنا به تسلط و حکمفرمايي ملاحظات عملي و عرفي در زمينه انعقاد و مطالبه و شرايط ضمن ضمانت نامه ها، قانونگذاري حتي در سطح بين المللي به سطحي از تعادل و کمال دست نيافته و اين خلاءها مطمئناً راههاي کلاهبرداري براي افرادر حرفه اي و متبحر هموار مي نمايند. علي الخصوص که امروزه تعيين بعضي ضمانت اجراهاي کارا براي بانک ها در اين زمينه بانک ها را در جهت هرچه بيشتر پرداختن وجوه اين اسناد سوق مي دهد. در دنيا با بانک هايي که از پرداخت وجه ضمانت نامه کمترين تخلفي نمايد برخورد جدي صورت مي گيرد. من جمله اينکه بانک در رديف black list گنجانده مي شود که به اعتبار بانک لطمه وارد مي کند. د-2) ضمانت نامه استرداد پيش پرداخت: زمانيکه پيمانکار يا متعهد اصلي در راستاي اجراي قرارداد تقاضاي دريافت بخشي از مبلغ قرارداد را به عنوان پيش پرداخت مي نمايد، طرف درخواست گشايش ضمانت نامه ي بانکي به همين مبلغ( معمولاً 25 درصد مبلغ قرارداد اصلي) مي نمايد، صدور اين ضمانت نامه تضميني است براي وضعيتي که پيمانکار از اجراي تعهدات قراردادي سر باز مي زند.
د-3) ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان: اين ضمانت نامه و صدور ان نتيجه کسر درصدي از مبلغ قرارداد در هر مرحله چرداختي توسط کارفرما مي باشد. بدين ترتيب کارفرما براي اطمينان از حسن انجام کار در هر مرحله از پرداخت درصد مشخصي از پرداختي ( معمولاً 5 الي 10 درصد) کسر و نگهداري مي نمايد.
د-4) مهمترين ضمانت نامه ها که هنگام به کارگيري لفظ ضمانت نامه، ذهن را معطوف به آن ضمانت نامه هاي مي نمايد عبارتست ازز شمانت نامه هاي حسن انجام کار. بعلاوه چندين قسم ضمانت نامه ي اخيري که از انها ياد شد ماهييت اين چنيني دارند. دکتر مسعودي نيز به مانند بعضي از بزرگان، همخواني اين نوع ضمانت نامه را با سفته در ماهيت اذعان مي دارند.
د-5) ضمانت نامه متقابل: در قراردادهاي بين المللي که اجراي پروژه ها با بيش از يک دولت سرو کار دارند، کارفرما براي تضمين اجراي پروژه و داشتن وثيقه مناسب به هنگام تخلف از پيمانکار خارجي در خواست گشايش ضمانت نامه مي نمايد. در عمل بان ها علاقه اي به گشايش ضمانت نامه براي خارجيان ندارند منتها حاضر به نمايندگي از آنها با ابنک مطبوع پيمانکار مي باشند.
پس بانک بومي به نمايندگي از پيمانکار خارجي در خواست گشايش اعتبار مي نمايد.
آنچنان که گفته شده بان خارجي ابتدائاً ضمانت نامه را به نفع بانک محلي درخواست دهنده صادر مي کند و نه مستقيماً يه نفع فروشنده يا کارفرما. آنگاه بانک محلي مبادرت به صدور يک ضمانت نامه متقابل نموده و به کارفرما تسليم مي دارد. آئين نامه صدور ضمانت نامه و ظهر نويسي از طرف بانک ها ضمن مجاز شمردن صدور ضمانت نامه متقابل در م 16 خود، صدور ضمانت نامه ريالي در برابر تضمين بانکهاي خارجي و همچنين صدور ضمانت نامه ي ارزي را منوط به موافقت قبلي بانک مرکزي نموده است.
در تبيين رابطه ي ضمانت نامه ي پايه و متقابل نسبت به هم در حقوق انگليس و فرانسه( در فرانسه به موجب رأي مورخ 1986 ديوان کشور فرانسه) اعتقاد قالب، استقلال در تعهد از همديگر است.
تحقيقات پروفسور Vassear در مورد تلقي دادگاه هاي فرانسه نسبت به استقلال ضمانت نامه ي متقابل نشان مي دهد که ضمانت نامه ي متقابل در رابطه با ضمانت نامه هاي مقدماتي و پايه به همان اندازه مستقل است که نسبت به قرارداد اصلي داراست. ( شريفي آل هاشم، سيد الهام الدين. پيشين)
يکي از آثاري که منتج از اين قاعده مي باشد در توانايي درخواست مطالبه وجه ضمانت نامه يمقدماتي از طرف بانک صادر کننده ي ضمانت نامه ي متقابل مي باشد. بدون اثبات مطالبه يوجه ضمانت نامه توسط ذي نفع اصلي( البته مشروط بر آنکه ضمانت نامه متضمن شرط خلاف آن نباشد)
د-6) اعتبارات اسنادي ضمانتي(Stand by Letter of Credit)
با توجه به نزديکي مفهوم ضمانت نامه نامه ها و اعتبارات اسنادي سعي مي شود تا در مورد اعتبارات اسنادي در مبحثي جدا و مفصل سخن به ميان آورده شود تا به تفاوتهاي اين چند نهاد که کاربردهاي همساني هم هستند، پي برده شود.
اعتبارات اسنادي و اعتبارات اسنادي ضمانتي(USP)
الف) مختصري بر تاريخچه قانونگذاري در اين اسناد: اتاق بين المللي بازرگاني اولين بار در سال 1933 در هفتمين کنگره اتاق بازرگاني بين المللي دست به وضع مقرررات اين نهاد شد. به تبع تغييرات پيوشته در عمليات داد و ستد بن المللي، مقررات متحد الشکل اعتبارات هر چند سال باز مورد بازنگري قرار گرفت. از جمله بازنگري سال 1983 مي باشد که حاصل آن تدوين مققرات متحدالشکل اعتبارات اسنادي نشريه ي شماره ي 400 اتاق بازرگاني بين المللي است. ( آقايان جباري، غلامحسين. ذوقي، محمد صالح. عماري، عبدالله. مهاجري، محمد حسين و نقشينه، سياوش. تحليلي بر مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادي و کاربرد آن در معاملات اعتبارات اسنادي. انتشارات کميته ايراني اتاق بازرگاني بين المللي . کتاب شماره 22. 13721. چاپ اول.)

در م 1 اين مقررات آمده: " اين مقررات در مورد کليه اعتبارات اسنادي و در حدودي که مراعات آن ميسر باشد، در مورد اعتبارات اسنادي ضمانتي اجرا مي شود و رعايت آن براي همه طرفهاي ذيربط الزامي اشت؛ مگر اينکه ترتيب ديگري صريحاً مورد توافق قرار گرفته باشد. مراعات اين مقررات در هر اعتبار اسنادي از طريق درج مفادي داير بر اينکه اعتبار، مطابق مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادي سال 1983، نشريه ي شماره...اتاق بازرگاني بي المللي افتتاح شده است، اعلام مي شود."
اين مقررات مورد قبول 160 کشور قرار گرفت.البته از همان ابتدا بعضي از کشورها مانند ايران مخالفت خويش را با درج اعتبارات اسنادي ضمانتي اعلام نمودند. چراکه در اين کشورها به علت محدوديت قانوني، فروشندگان کالا توانايي در خواست صدور ضمانت نامه متقابل حسن انجام کار از بانک کارگزار خود را ندارند( و اعتبارات اسنادي ضمانتي هم عيناً همان کاربرد ضمانت نامه ي حسن انجام کار را دارد) . در م 3 اين مقررات به اصل استث=قلال اعتبارات از قرارداد مبنا و پايه اشاره شده نموده که در مبحثي جدا به اصل استقلال در ضمانت ها و اين اعتبارات اسنادي اشاره خواهد شد.


تعريف اعتبارات اسنادي
اعتبارات اسنادي سندي است که بانکي از طرف مشتري خود صادر مي کندو به شخص يا تجارتخانه اي اختيار مي دهد که براتهايي به عهده آن بانک ( و يا کارگزارانش به حساب آن بانک تحت شرايط مصرحه در اعتبار اسنادي بکشد) ( غلامحسين معنوي،1352)
در تعريفي ديگر از اعتبارات اسنادي آمده: ( دکتر کاشاني، سيد محمود )اعتبارات اسنادي عبارتست از التزام صادر کننده اعتبار که معمولاً يک بانک است و به صورت اعتبار به تقاضاي مشتري بانک گشايش مي يابد و بانک را مکلف مي سازد به شرط رعايت شرايط مقرر در اعتبارات اسنادي از جانب ذينفع، وجه مذکور در اعتبار اسنادي را به ذينفع يا به حواله کرد وي پرداخت کند.
رشته اي از تعدد تعاريف در باب اعتبارات اسنادي، جوهري اصلي در تعريف اين اسناد در تقاضاي مشتري از بانک خود براي تعهد پرداخت مبلغ معيني در مقابل فروشندگان کالا در ازاء ارائه اسناد مشخصي که حاکي از مالکيت کالا باشد. اعتبار اسنادي ضمانتي عبارتست از" تعهد بانک به انجام پرداختي به شخص ثالث( ذينفع) و يا قبول بروات صادره توسط وي مشروط بر اينکه وي کلاً شرايط اعتبار را رعايت کرده باشد."
تمايز دو نوع اعتبار در اني است که در اعتبار اسنادي عادي پرداخت وجه اسناد در قبال ارائه اسناد حمل امکان پذير است ، در حالي که اعتبار اسنادي ضمانتي با هدف حمايت از ذينفع در مورد قصورات طرف ممکن است به صرف يک اعلان ساده داير بر اينکه طرف قرارداد قصور کرده است فعال و قابل پرداخت باشد. از اين جهت اين سند با ضمانت نامه هاي بانکي غير مشروط مشابهت فراوان دارد. در واقع در اعتبارات اسنادي تضميني، نوعاً اسنادي که براي مطالبه بايد ارائه شود( که بايد بر اساس شرايط مقرر در اعتبارنامه ي مذکور باشد) توسط خود ذينفع قبل تهيه است اما در مورد اعتبارات اسنادي مهمولي اسناد معهود براي جواز مطالبه ي موجه اعتبار، من الجمله سند حمل نوعاً توسط ثالث صادر و تنظيم مي شود.
مزايای اعتبارات اسنادی:
١. اطمينان فروشنده از اينکه پس از ارايه اسناد حمل وجه اعتبار را مطابق شرايطاعتبار از بانک کارگزار يا تاييد کننده دريافت ميکند.
٢. امکان کنترل تاريخ حمل و تحويل نهايی کالا.
٣. تحصيل اسناد حمل مطابق با مفاد موافقت اوليه تحت شرايط قرارداد ميان طرفين
۴. اطمينان از اينکه پرداخت وجه اعتبار به فروشنده فقط بعد از انتقال و فک مالکيت کالا از وی صورت ميگيرد.
۵. امکان کسب تسهيلات بيشتر برای فروشنده در مقابل اعتبار گشايش يافته برای تهيه کالای سفارش شده
۶. تعهد بانک برای پرداخت بها در معاملات بجای فرد فروشنده
٧. نهايت اً تعهد پرداخت ر ا " فقط در قبال دريافت اسناد بدون عيب و مغايرت "متقبل ميگردد.

دلايل و لزوم رعايت حقوق اعتبارات اسنادي
اجرا و انجام تعهدات قراردادي، بدون شك از مهمترين اهداف هر قرارداد است كه طرفين و متعاقدين به منظور آن و به موجب قرارداد با همديگر مرتبط شد هاند. در روابط قراردادي ملي و داخلي يك كشور، به لحاظ وجود دستگاه قضائي و نيروهاي مورد نياز براي انجام اين تصميمات، انجام تعهدات قراردادي مسئله ساد هتر و اضطراب متعاقدين كمتر است، ولي در روابط بين المللي بدليل وجود موانع عديده طرفين قرارداد، از همان ابتدا، درجستجوي تامين كافي هستند تا به دور از هر گونه دلواپسي و اضطراب، در يك بستر امن تجاري فعاليت نمايند.(علی رجبی)
انواع اعتبار اسنادی:
در مورد اعتبارات اسنادی از جهات مختلف، تقسيماتی وجود دارد که مهمترين آنها به شرح زير ميباشد:
در رابطه با اعتبارات اسنادی در ايران بايد خاطر نشان کرد که به دليل محدوديتهاي وضع شده توسط بانک مرکزی انواعی از اين اعتبارات غير قابل استفاده در ايران ميباشد و يا احتياج به مجوز بانک مرکزی دارد.
اعتبار اسنادی داخلی ریالی
نوعی شيوه پرداخت و یکی از خدماتی است که بانک به درخواست یک خریدار (متقاضی)، به منظور خرید یا سفارش کالا یا خدمات از یک فروشنده )ذینفع (داخلی و
به نفع وی برقرار می نماید
اعتبار اسنادی داخلی - ریالی بر مبنای عقد جعاله گشایش می شود . در صورت درخواست متقاضی و با بررسی و موافقت بانک هنگام ظهر نویسی اسناد و تسویه حساب، امکان اعطای تسهيلات در قالب عقد فروش اقساطی و مشارکت مدنی ميسر می باشد. به اعتباری که خريدار برای واردات به کشور خود گشايش مي کند اعتبار وارداتی و اين اعتبار از لحاظ فروشنده کالا که در کشور ديگر قرار دارد اعتبار صادراتی ميباشد.

اعتبار اسنادی وارداتی
نحوه تامين ارز:
١. (توافقي )خريد ارز از بانك با ارائه معادل ريالي توسط متقاضي
٢. ارز متقاضي آه مستقيما" از حساب ارزي متقاضي برداشت مي شود.
٣. (تسهيلات ارزي از منابع بانك )در صورت داشتن مصوبه اعطاي تسهيلات
۴. حساب ذخيره ارزي
۵. تسهيلات اعطايي از سوي بانكهاي خارجي از جمله بانك توسعه اسلامي
اعتبار اسنادی صادراتی
اعتبار اسنادي صادراتي توسط بانك خريدار گشايش مي يابد و بانك ابلاغ آننده آن به صادرآننده ايراني مي باشد.
با توجه به سياست جمهوری اسلامی ایران در خصوص گسترش صادارات غير نفتی با رعایت مفاد فصل سوم قانون عمليات بانکی بدون رب ا, بانک با اعطای تسهيلات در قالب یکی از عقود ذیل خدمات گشایش اعتبار اسنادی صادرات را انجام می دهد:
١. مشارکت مدنی صادراتی
٢. سلف ارز
٣. خرید دین اعتبارات اسنادی صادراتی مدتدار
٤. فروش اقساطی مواد اوليه جهت صدور کالا( شیر بهار ،1388)
اعتبارات اسنادی قابل برگشت
در اين نوع اعتبار ، خريدار و يا بانک گشايش کننده اعتبار ميتواند بدون اطلاع ذينفع ، هرگونه تغيير يا اصلاحی در شرايط اعتبار بوجود آورد بدون اجازه فروشنده (واضح است از اين نوع اعتبار استفاده چندانی نميشود) زيرا فروشنده اطمينان لازم را نسبت به پايدار ماندن اعتبار و انجام تعهدات خريدار ندارد.
نکته L/C :اينگونه اعتبارات هيچگونه تعهد ومسئوليتي را نيز براي بانكهاي گشاينده بهمراه نداشته وتا زمان دريافت اسناد و پذيرش آنها توسط بانك گشاينده اعتبار قابليت برگشت پذيري بقوت خود باقي خواهد ماند! با کمال تعجب اگر خريدار ايرانی بخواهد اعتبار قابل برگشت گشايش نمايد سيستم بانکی از وی مجوز خاص بانک مرکزی را مطالبه مينمايد در حاليکه اعتبار غير قابل برگشت احتياجی به مجوز ندارد. ( شیر بهار ،1388)

اعتبار اسنادی غير قابل برگشت
اعتبار از ( Amendment ) در اعتبار اسنادی غير قابل برگشت هرگونه تغيير شرايط جانب خريدار يا بانک گشايش کننده اعتبار موکول به موافقت و رضايت فروشنده می باشد.
فروشندگان معمولا از اين گونه اعتبار استقبال بيشتری ميکنند. معمولاً بانكها حين گشايش اعتبارات اسنادي و ابلاغ آن به بانك آارگزار موارد فوق قيد مي نمايند.
UCP اگر قابل برگشت بودن يا نبودن اعتبار در متن اعتبار اسنادي ذکر نگردد طبق 500 ذکر نکردن قابل UCP ، اعتبار غير قابل برگشت در نظر گرفته می شود.البته طبق 400 برگشت بودن يا نبودن فرض بر قابل برگشت بودن تلقي مي گرديد. ( شیر بهار ،1388)

اعتبار اسنادی تاييد شده
در بعضی مواقع برای :
• کاهش ریسک عدم دریافت
• عدم اعتماد به بانک گشایش کننده اعتبار
• عدم آشنایی با بانک گشایش کننده اعتبار
فروشنده برای اعتبار تائيد درخواست می کند . که بموجب آن یک بانک معتبر بين المللی ضمن تائيد بانک گشاینده اعتبار در واقع متعهد به پرداخت نيز می گردد. اين نوع اعتبار اسنادی حاکی از اطمينان نداشتن به حيثيت اعتباری بانک صادر کننده و يا وضعيت متزلزل سياسي يا اقتصادی کشور خريدار است.
اعتبار اسنادی تاييد نشده Unconfirmed L/C
اين نوع اعتبار در شرايط متعارف و بدون نياز به تاييد بانک ديگری گشايش می يابد. Tranferable اعتبار اسنادی قابل انتقال L/C
به اعتباری گفته ميشود که طبق آن، ذينفع اصلی حق دارد همه يا بخشی از اعتبار گشايش شده را به شخص يا اشخاص انتقال دهد (ذینفع دوم Subcontractor ) می باشد. First Beneficiary

مقايسه اعتبارات اسنادي با ضمانت نامه ها
در بند قبلي مشابهت اعتبارات اسنادي ( علي الخصوص تضميني) با ضمانت نامه ها در آثار و نتايج ديده شد. منتها وجوه تمايزي که بين آنها موجود مي باشد باعث تفکيک اين دو سند از هم مي شود. شايد ابتدائي ترين وجه تمايز آنها؛ در زمينه و محل صدور اين اسناد باشد. در جائيکه اعتبارات اسنادي براي پرداخت ثمن و تسليم مبيع براي افرادي که در يک کشور نيستند، و در نتيجه دسترسي به هم ندارند، به کار مي رود، ضمانت نامه ها نوعاً حاوي وجه التزامي براي قصور از تخلف مي باشد. منتها تفاوتي که ميان وجه التزام با ضمانت نامه است در کيفيت اخذ و مطالبه ي وجه اين دو نهاد مي باشد. در کرفتن وجه مندرج ضمانت نامه اعلان قصور منتها بر اساس اسناد و شرايط مقرر در ضمانت نامه کافي مي باشد در حاليکه براي مطالبه وجه التزام نياز به احراز تخلف الزامي مي باشدوپو احراز تخلف جز با مراجعه ي به مرجع قضايي قابل اثبات نمي باشد.
به عبارتي مطالبه وجه از طريق ضمانت نامه هاي بانکي به نوعي يادآور self remidy ها مي باشند.
مفهوم اصل استقلال و مباني نظري اين اصل
عبارت Letter of Credit Standy در حقوق آمريکا در تقابل با واژه Guarantee براي بيان ضمان مستقل به کار مي رود. گاهي اوقات نيز از عنوان تعهد اصلي غير مشروط و ... استفاده مي شود.
در حقوق اروپايي هم از واژه Guarantee استفاده مي شود و گنجاندن واژه هاي Bind در تضمين نامه ها خصوصيت استقلال را از ضمانت نامه ي حاوي آن منتفي مي نمايد. براي اين نظور اساتيد بزرگوار، جناب آقايان دکتر عيسي تفرشي و شهبازي نيا در تأليف خويش اين اصل را در دو نوع ضمانت نامه پايه و متقابل بصورت مجزا بررسي نموده اند. به عبارتي جدايي در دو نوع ضمانت نامه به يک مفهوم نمي باشد بلکه در ضمانت نامه پايه انتزاع و استقلال از قرار داد تعهد پايه مي باشد به عبارتي شايد بتوان قائل به اين نظر شد که لزوم اثبات تخاف و قصور از قرارداد پيه مباني با انتزاع ضمانت نامه از اجراي قرارداد پايه بوده و گنجاندن آن به عنوان شود، ضمن مفاد ضمانت نامه، به عنوان قيد مطالبه ي وجه، به مقتضاي استقلال ضمانت نامه خدشه وارد سازد. پس اثبات اين امور که مربوط به قرارداد پايه هستند ارتباطي به رابطه يبانک و ذينفع نداشته و همين بس که شرايط مندرج در ضمانت نامه براي جواز مطالبه، تحقق يابد تا ذينفع را مستحق دريافت وجه در نظر بگيريم( تفرشي، محمد عيسي. شهبازي نيا، مرتضي ).البته بايد اين نکته را هم مدنظر گرفت که ميزان استقلال به شيوه ي پرداختي و شروط آن نيز مرتبط مي باشد. به اين ترتيب استقلال ضمانت نامه اي که به صرف در خواست قابل مطالبه مي باشد و نياز به احراز شرايط ديگري نيست در حد کمال خود بوده و چنين ضمانت نامه اي از استقلال کامل برخوردار است.( تفرشي، محمد عيسي. شهبازي نيا، مرتضي، پیشین) در حاليکه در ضمن ضمانت نامه مي توان پرداخت را منوط به رأي داور يا داگاه تغيين نمود. در اينصورت فقط نامي از اصل استقلال باقي مي ماند در عمل به وضعيت مطالبه وجه التزام مي ماند که نياز مند احراز تخلف است.
دراهميت اين اصل در قانونگذاري بين المللي هم همين بس که اشاره ديباچه مقررات يکنواخت اتاق بازرگاني بين المللي براي ضمانت نامه هاي عند المطالبه، اين چنين آمده:" براي اعمال اين مقررات ضمانت نامه نبايد براي پرداخت وجه ضمانت نامه هيچ شرطي جز ارائه ي درخواست کتبي و ديگر اسناد معين را در برداشته باشد. خصوصاً ضمانت نامه نبايد ضامن را به تصميم گيري درباره اجرا يا عدم اجراي تعهدات ضمانت خواه و ذينفع در قرارداد پايه که مرتبط با ضمان نيستف وادار نمايد.
همان گونه که قبلاً هم اشاره شد، عبارات مذکور وجود هرگونه شرطي را در ضمانت نامه که منجر به عدم استقلال تعهد ضامن شود ممنوع اعلام مي کند.
غير از ديباچه در چندين جاي ديگر مقررات مذکور به اين اصل اشاره شده من جمله بندهاي الف و ب ماده 12 اين قانون.
همچنين در کنوانسيون سازمان ملل متحد در خصوص ضمانت نامه هيا مستقل و اعتبار نامه هاي انتفلاري به استقلال ضمانت نامه بانکي از روابط پايه اذعان شده است. در رويه بين المللي از ماده ي 2 اين کنوانسيون به ضمانت نامه مستقل ياد مي کنند. ( تفرشي، محمد عيسي. شهبازي نيا، مرتضي،پیشین)
در م 3 کنوانسيون مذکور کيفيت استقلال شرح گرديد. منتها هر قاعده اي مخصوص به خود را داراست. برخي از حقوقدانان اروپايي از جمله کشور سوئد، به حدي در اعلام مخالفت مصرر مي نمودند که اتاق بازرگاني بين المللي در مواردي تا حدود زيادي ويژگي استقلال ضمانت نامه را ناديده مي گرفت. ( تفرشي، محمد عيسي. شهبازي نيا، مرتضي،پیشین)
استقلال در ضمانت نامه هاي متقابل
در مورد اين ضمانت نامه ها استقلال مفهومي ديگر دارد:
با فرض اينکه طبق درخواست بانک دستور دهنده، بانک گشايشگر ضمانت نامه اي را صادر نموده که عندالمطالبه بوده و به صرف مطالبه + اعلان کتبي تخلف ضمانت خواه از قرارداد پايه قابل پرداخت مي باشد. ضمانت نامه تاريخ انقضاي معين دارد و مبلغ و وجه آن معلوم مي باشد. اين قيد نيز در مفاد ضمان نامه گنجانده شود که در صورت ارائه اسناد اجراي بخشي از قرارداد توسط ضمانت خواه مبلغ ضمانت نامه تا 50 درصد کاهش مي يابدف در مقابل بانک دستور دهنده هم ضمانت نامه ي متقابلي با همان مبلغ به بانک گشايشگر تقديم نموده که با اولين درخواست قابل پرداخت است.
در تاريخي خارج از ملت مقرر در ضمانت نامه ذينفع تمام وجه ضمانت نامه ي اصلي را مطالبه و دريافت مي نمايد( بدون اعلام کتبي تخلف ضمانت خواه از قرار داد پايه).
نتیجه گیری
درین تحقیق اهمیت ضمانتنامه و اعتبارات اسنادی را بررسی کردیم و دیدیم که تمام شرکت ها ی پیمانکاری و شرکت های واردات و صادرات برای تضمین انجام فعالیت هایشان نیاز مبرم به بانکها و موسسات مالی دارند که از آنها در برابر قراردادی که می بندد حمایت کنند و همچنین کارفرماییان داخلی برای تضمین انجام کار و یا ذرست انجام دادن آن و یا در کل برای شانه خالی نکردن پیمانکاران از زیر مسئولیت هایشان از آنها ضمانت بانکی میخواهند و یا در سطح بین الملل ضمانت بانکی متقابل و یا اعتبارات اسنادی میخواهند. و این نوع تضمین در واقع تصمیم گیری را در عرصه مدیریت برای کارفرمایان راحت تر می کند. هر چند که در مواردی از اینگونه ضمانت نامه ها ممکن است پیمانکاران به نوعی سوء استفاده کنند . درایران ضمانت که اعم از ضمانت نامه بانکی است در عرف وقانون یکی نیست و اختلافاتی با هم دارند که ناشی از این است که ما هنوز نتوانستیم قوانین کشور های غربی و متمدن در این امر را با اصولی که قانون ما بر آن پایه ریزی شده است تطبیق دهیم.
دانلود مقاله با لینک مستقیم